IP. Las posibilidades de litigación post-concesión en contra de una patente de EEUU (2): el estudio Bloomberg-AIPLA sobre los IPR.

Disclaimer.  He trabajado como consultor varios  años en estudios de mercado y opinión realizando diseñando estudios basados en encuestas con metodología científica y analizando sus resultados. Fin de disclaimer.

Una encuesta sobre los IPR efectuada por Bloomberg.

La validez de sus resultados  es muy muy dudosa:

–se trata de una encuesta online (a la que seguramente contestan sólo aquellos que la conocen y tienen algún interés en contestar). Ya se sabe que las encuestas online están sometidas a todo tipo de sesgos y no tienen validez científica.

–no contestan los propietarios de patentes sino ¿ sus representantes?:  The Bloomberg Law and AIPLA online survey, available from November 14th to December 12th, 2016, was completed by 167 patent attorneys and agents, 62 in-house and 105 outside counsel. Eighty-two respondents most recently represented the patent owner, 71 represented a petitioner involved in a litigation and 14 filed challenges as a third party not accused of infringement. Unless stated otherwise, statistics for petitioners in the remainder of this paper will refer only to those involved in litigation.

–La nota metodológica es bastante defectuosa (para los parámetros de una encuesta científica; lo cierto es que tampoco afirman que lo sea): no definen el universo, no daninforación sobre la selección de la  muestra etc…La mostramos a continuación:

In November 2016, the American Intellectual Property Law Association and Bloomberg Law conducted a survey of 167 patent law attorneys and agents who spend at least 1 percent of their time dealing specifically with patent cases, to explore attitudes toward the inter partes review (IPR) proceeding available at the Patent Trial and Appeal Board since 2012. Of the participants, 105 work within a law firm and 62 work within a corporation. Around half of participants worked mostly as patent owners or petitioners in litigation when dealing with IPR cases; only 8 percent worked as a third-party petitioner not involved in litigation. Among all participants, almost nine in 10 spent the majority of their time (50%+) handling patent related issues and six in ten have 11+ years of patent litigation experience. Among all participants, almost nine in 10, have both district court litigation and IPR ligation experience. Among law firm participants, about a quarter were associates while about three quarters were partners/of counsel. Among law firm participants, over seven in 10 worked in large law firms (50+ attorneys) Among corporations, three quarters were in-house patent or licensing counsel and just over a tenth were general counsel. Around seven in 10 worked for Fortune 1000 companies (1 billion+ annual revenue).

Leidos estos tres puntos, ya es suficiente para dejar de leer todo lo demás…

Pero esto llega a un decisor con pocos  conocimientos  de estadística aplicada (no tiene pq tenerlos) e igual cuela. Imagino que estudios similares elaborados por la multinacionales interesadas son los que han determinado el rumbo de la estrategia política de EEUU sobre estos temas desde 2006. La irracionalidad se acaba pagando cara. De momento la estamos pagando los inventores, pero tendrá más consecuencias.

¿ No es mejor conocer la opinión de una muestra altamente sesgada y nada representativa que no tener ninguna información ?. Siempre y cuando no se intente extrapolar a la población y se indique claramente que se trata de una muestra sesgada y no representativa de la población (cosa que no hacen en el estudio), a lo  mejor. Por lo poco que he leído, lo que vienen a decir los encuestados, no es que el IPR, que digamos es una vía administrativa rápida, sea positivo o conveniente en términos absolutos, sino comparando con la alternativa, la vía judicial. Y esto puede ser verdad: es más rápido  y más barato. Pero esto abre la posibilidad de la picaresca de las multinacionales, que solo para bloquear una patente y anular a un inventor sin recursos ahora pueden iniciar una vía a un coste muy inferior. Es decir, entiendo que muchos de los casos que se inician como IPR no  se iniciarían judicialmente.  En una vía judicial el elevado coste y el riesgo de no ganar no compensa.

He de señalar que el primer paso de un IPR es presentar el caso y los jueces lo tienen que estimar o desestimar. ¿ Cuantos de los casos presentados desestiman?. Y aquí parece oportuno redundar en lo que ya comenté en la anterior entrada: el mayor problema que veo en los IPR es que va a juzgar gente que no entiende sobre lo que está juzgando. Entonces hay un gran riesgo de que estimen casos que no deberían de estimarse. Es en este contexto en el que entiendo que un PPOR bien construido es oportuno. ¿ Pero que coste tiene ?.

Y otra interpretación sobre lo que afirman los encuestados (que como se ve en la metodología en general son abogados o agentes) es la cínica: los abogados y agentes tendrían que estar encantados con la IPR. Son muchos más casos (aunque quizás no tan jugosos como los de la vía judicial).

En fin, no quiero generalizar ni sacar consecuencias  de tan poca  cosa (este estudio no es más que otra gota más que cae en un vaso ya colmado desde hace tiempo), pero uno admiraba a EEUU antes de solicitar la patente por muchos motivos que no voy a detallar. A su sociedad, a sus ciudadanos, a sus empresas (incluidas las multinacionales que ahora parecen preferir robar y atropellar a comprar y/o “respetar los semáforos”), teórica y prácticamente (tras una estancia de varios meses, hace ya bastantes años). Menos quizás a su gobierno; depende de la presidencia.  Y desde entonces, decepción tras decepción. Lo cierto es que todo a coincidido con la anterior presidencia, y aunque esta opinión pueda sorprender, soy de los que esperan que las mejoren (al menos en los aspectos que me interesan) con la nueva.

No se entiende la larga entrada en IP Watchdog sobre este tema, que le da al estudio más importancia que la que tiene, por su defectuosa metodología.

P.s. Por cierto he visto que el procedimiento IPR entró en vigor justo después de que yo presentase mi segunda solicitud (agosto de 2012): The procedure for conducting inter partes review took effect on September 16, 2012, and applies to any patent issued before, on, or after September 16, 2012. Esta casualidad (una legislación desfavorable justo después de realizar nosotros una acción) nos ha pasado ya en tres ocasiones si no recuerdo mal. Seguimos pensando que todo se debe a una casualidad.

Esto como el tema de Alice Corps y su aplicación retroactiva me parece una aberración jurídica: en patentes la fecha clave es la de publicación (una patente es un derecho de propiedad a cambio de hacer pública una invención) y bajo un sistema justo (que no quiera estar basado en el abuso de poder, aunque pueda) cualquier nueva legislación que cambie las reglas del juego tras haberse publicado una patente, no debería de aplicarse a estas. En EEUU no respetan este principio que parece básico, al menos en materia de patentes. Desconozco la lógica jurídica que pueda haber detrás de esto.

Lo cierto es que la AIA es de un año anterior:  The Leahy–Smith America Invents Act (AIA) is a United States federal statute that was passed by Congress and was signed into law by President Barack Obama on September 16, 2011. ¿ Pq entró en vigor el IPR un año tras la firma ?. Lo desconozco. Posiblemente algún motivo procedimental. El caso es que cuando yo presenté mi segunda solicitud ya conocía que esta nueva regla de juego podía entrar en vigor (realmente no fuí consciente en ese momento y de serlo no me hubiese echado para atrás: ya digo que no me preocupa un IPR).

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