IP. Interim Guidance on subject matter eligibility, la actualización de julio de 2015: el emperador está desnudo…¡¡ y la tiene pequeña !!

Disclaimer. No he podido evitar cambiar el título inicial, más adecuado, por uno que se me ha ocurrido posteriormente, totalmente inadecuado, pero  en fin. El lector lo comprenderá sólo si lee la entrada hasta el final. Por cierto aprendo hoy que el cuento al que se refiere (parte) del título, aunque popularizado por Andersen se inspiró en una versión medieval española, del Conde de Lucanor. No nos consta que nuestro (pequeño) añadido aparezca tampoco en la versión española.     

En julio se emitió unos nuevos documentos sobre la materia indicada en el título de la entrada, con varios apéndices con nuevos ejemplos y cuadros de ejemplos y casos judiciales. No tengo muy claro cuando se han publicado todos estos documentos ni su relevancia y lo que aportan de nuevo. Tras lectura en diagonal, las novedades sustanciales son un documento de comentarios (cuya fecha de publicación no está nada clara, tras su lectura, no añade nada realmente nuevo; me quedo con los nombres de prima facie y de preemption que es lo mismo que tie up) y  un documento con siete ejemplos nuevos (si la regulación fuese de calidad y hubiese criterio, no harían falta ejemplos; si no lo es más ejemplos no va a aportar más que confusión).

Cuanto más leo sobre este tema más confuso y sin fundamento me parece todo, más estupefacto me quedo.

¿ Como es posible que en EEUU se hayan metido en este charco antes de tener una buena regulación sustitutiva de la anterior, que aunque no perfecta, funcionaba razonablemente bien ?

¿ Tenían prisa por algún motivo para preferir  el caos actual a una transición más ordenada a un objetivo  claro ?

Si lo han hecho así es por una falta de respeto generalizado a este derecho de propiedad, por una población que podía tolerar e incluso aplaudir este caos.

Nota. Queremos ser justos. Tras documentarnos ampliamente, es posible  que haya un problema real con las ideas abstractas. Pero la solución adoptada es nefasta. Ya hemos comentado esto en otras entradas.

Un primer ejemplo (extraído del primer documento enlazado): the types of concepts the courts have considered to be abstract ideas. Esto es absurdo y es la fuente de toda confusión: los conceptos no son abstractos por la materia de la que tratan. La fuente de la abstracción no es la materia de la  que se hable , es otra cosa.

El número 1 puede ser tan concreto en su dominio como una piedra encontrada en el campo en el suyo. Por supuesto no se puede permitir la patente del numero 1 ni de ningún otro número, pero  no porque sea abstracto (obviamos en el  argumento que sea nuevo  y/o que sea ya un número obvio), sino porque un número en si no es ninguna acción y toda invención requiere una acción, requiere que se haga algo con el número. Tampoco se podría conceder la claim “usar el número 1 para lo que sea” que ya es una acción porque en este caso sí que hablamos  de una acción abstracta. Pero el uso del número 1 para una acción concreta, nueva y no obvia en un campo tecnológico (si tal cosa fuese posible)…¡¡ claro que debería de ser perfectamente patentable !!. Y esto por extensión es aplicable a cualquier otro objeto o proceso matemático.

Un segundo ejemplo (extraído del  segundo documento enlazado): Courts have held computer‐implemented processes not to be significantly more than an abstract idea (and thus ineligible) where the claim as a whole amounts to nothing more than generic computer functions merely used to implement an abstract idea, such as an idea that could be done by a human analog (i.e., by hand or by merely thinking). ¿ Como es posible que 50 años tras la  muerte de Turing se pueda afirmar algo tan absurdo ?. ¿ Lo que hace una idea abstracta es el hecho de que se pueda ejecutar por  un humano ?. ¡¡¡ Absurdo !!!. Pues por absurdo que parezca, este argumento se ha utilizado en  mi caso…

En general, los conceptos clásicos de novedad y no obviedad (o concepto inventivo) eran suficientes para gestionar el problema. Para mi la condición de utilidad es innecesaria: ¿ a quien le importa que se patente algo manifiestamente inútil ?

Pero hay un problema añadido, que es como funciona el sistema judicial en EEUU, la importancia que se otorga a los precedentes. Como determinados casos no se han resuelto en las instancias técnica han pasado a fase judicial, un mundo de abogados. Los jueces han tenido que juzgar casos sobre tecnologías que no dominan (lógico no es su especialidad). Si un juez dice que cualquier invención dónde aparezca el número 1 no puede ser considerado como tal, ya sienta precedente, y cualquier regulación posterior tiene que tener esto en cuenta, aunque como hemos visto sea completamente absurdo. Es decir en vez de reconocer que el juez ha dictado en base a fundamentos absurdos, su juicio se acepta como dato y punto. Esto queda de manifiesto en el documento enlazado según nos comentan en un blog al que enlazamos más adelante: In the July 2015 Update, the USPTO responded by stating that whether a claim is ineligible is a question of law and courts do not rely on evidence to establish that a claim is directed to a judicial exception, and therefore examiners likewise do not need to rely on any evidence that a particular concept is abstract, or a fundamental economic concept, or even a law of nature. 

. Fin de nota.

Una de dos, o todo esto les ha pillado de sorpresa, cosa que dudo o se han metido a conciencia con intención de generar caos y poder resolver los casos con total arbitrariedad. Es  decir, lo mismo que inflación galopante que provocaron los soviéticos a conciencia para pulverizar cualquier valor que pudiese tener su moneda antes. Al final del proceso tenía menos valor que el papel higiénico.

Un papel moneda parecido sería utilizado por los soviets durante y después de la Revolución rusa. En 1920, aproximadamente un 85 por ciento del presupuesto del Estado fue atendido mediante la fabricación de papel moneda. Aquel año, o poco después, un estudiante graduado en economía en Harvard visitó la Unión Soviética. Siguiendo el consejo de otros aventureros de la época, se metió en el bolsillo un fajo de hojas de papel higiénico. Un día, en una calle atestada de Moscú, sintió que un ladrón introducía la mano en el bolsillo de atrás de su pantalón. Entonces advirtió, divertido y satisfecho, que era el bolsillo donde llevaba, no su dinero, sino el papel higiénico, y que el descuidero se había apoderado de éste. Sólo más tarde supo el joven erudito que el fajo de papeles sustraído valía más que los billetes que llevaba en el otro bolsillo. Después de la Revolución, la Unión Soviética, como todos los demás estados comunistas, se convirtió en una ardiente defensora de los precios estables y del dinero en metálico, Pero, lo mismo que los americanos o los franceses, los rusos deben su revolución al papel“.

John Kenneth GALBRAITH
El Dinero

Creación de caos y destrucción de valor aposta, a conciencia. En este caso el instrumento no es la moneda sino un tipo de derecho de propiedad, el de patente.

La inseguridad jurídica, la indefensión del (pequeño) inventor, que ahora reina en este aspecto en EEUU es indescriptible:

cada examinador de la USPTO tiene un criterio que puede aplicar a su gusto; cada corte judicial tiene un criterio; los agentes de patentes, los abogados de patentes están completamente perdidos y su rabia se nota en todas sus publicaciones web, en todos sus blogs: les han dejado con  el culo al aire ante sus clientes ya que el  que una patente (de las materias conflictivas) se conceda ahora o no, no depende de la calidad del profesional, de los argumentos o evidencias aportadas, es casi un asunto completamente aleatorio. Es decir nadie sabe ya de que depende. En mi opinión esta inseguridad jurídica de tipo caótico, es mucho peor que la corrupción que al final es un contratiempo predecible con un coste calculable. Pero esto no hay por dónde cogerlo.

Como muestra otro botón: los comentarios de un bloguero sobre este documento de julio de 2015.

En mi experiencia internacional y he trabajado con países en vía de desarrollo esto no lo había visto en mi vida.  Obviamente esto es un juicio de parte interesada pero al hacerlo estoy intentando tomar la máxima distancia posible y comentar como observador documentado (pues estoy estudiando este tema en profundidad) objetivo.

Se lo estoy diciendo a todo el mundo: si llego a saber que todo esto podía pasar en un  país como EEUU, en mi vida le hubiese dedicado ni cinco segundos a este proyecto, a esta investigación. Ahora  mismo considero haberme embarcado en este tema, que ahora no puedo dejar a medias (auto-locking)  como la peor decisión de mi vida. Así de claro.

Estoy presentando un “recurso de reposición” a sabiendas de que no va a servir para nada, a sabiendas de que el Examinador y el Supervisor, que en definitiva aparece también en la final rejection, se lo van a pasar por el forro (pido disculpas por la expresión), no se lo van a leer, van a contestar con una larga cambiada,  y se van a quedar tan panchos, pues la dirección actual de la USPTO (seguramente la peor de la  historia, el tiempo dirá, pero se nota que la oficina está fuera de control; cierto que tras Alice Corp quizás no sea el periodo más fácil…; como este periodo será recordado como el periodo más negro en la historia de la regulación de las patentes en EEUU) se lo va a permitir y la ciudadanía seguramente aplaudirá, teniendo en cuenta la mentalidad anti-patentes que  impera.

Por lo absolutamente chapucero y el lugar en el que está pasando, si no estuviese uno implicado personalmente, todo este asunto me resultaría hasta cómico. Es una situación tan absurda en la que personas que no entienden nada sobre un tema lo están juzgando, el diálogo de besugos es tal, la pésima calidad de los argumentos utilizados, cuando los hay, es tal, la perversión de lo que es el derecho de propiedad de patentes es tal, el dominio de la floritura formalista o legalista sobre la sustancia es tal, la falta de criterio es tal, que lo cierto es que de cuando en cuando, leyendo sobre estos temas, me sorprendo emitiendo carcajadas que expresan una mezcla de sorpresa, incredulidad y estupefacción: ¿ como es posible que esté sucediendo todo esto en un país como EEUU ?. Pero como estoy implicado, inmediatamente paso de este estado de ánimo a la máxima indignación.

Ya se sabe que para un inventor, su invención, si es genuina, si le ha costado trabajo, si le ha supuesto esfuerzo intelectual, sacrificios, si supone un verdadero adelanto con respecto al estado del arte, si otros lo habían intentado y no la habían visto, es como un hijo, se convierte en un proyecto vital al que ver crecer, con el que se convive para  bien o para mal. Actualmente mi sensación es la misma que la que tendría si estuviese observando a un hijo que se ha metido en el centro de un campo de minas y además se encuentra rodeado por francotiradores disparando al azar a tutiplén. ¿ Que posibilidades tiene de salir vivo ? ¿ Que pensarían algunos de los que están haciendo (por acción o por omisión) o deshaciendo con mi resultado, si viesen a  sus hijos en estas condiciones ? Ya se puede imaginar el  lector cual es mi estado de ánimo desde hace un par de años…

P.s. Si EEUU sigue teniendo liderazgo en algunos aspectos hoy, no es porque tengan un buen sistema, porque su sistema sea más racional, porque sean más pragmáticos, menos dogmáticos y más dispuestos a corregir sus errores que los demás, porque intenten ser más coherentes (en realidad son más arrogantes y ya se sabe que arrogancia y coherencia no se llevan bien), porque valoren más el talento y la meritocracia, sino porque tienen menos inercia histórica que otras uniones-bloque (como la UE, China o la India, que no han podido empezar desde cero) y seguramente menos escrúpulos (me refiero a las multinacionales y a los funcionarios públicos de EEUU, concretamente a determinados examinadores y supervisores).

No digo que no tuviesen un mejor sistema y más de todo lo señalado antes, durante el sXX, hasta hace poco. Pero hoy en día, para nada: se están degenerando completamente (¿ es un efecto de la crisis o es anterior ?) en todo esto y de momento (no  digo que no puedan cambiar y revitalizarse de nuevo), ya  no son ejemplares, solo son más fuertes. con otras palabras: el emperador está desnudo y…¡¡ la tiene pequeña !!.

Obviamente estamos hablando de sistema institucional. No nos referimos a la población ni mucho menos a nadie en concreto. No obstante si una mayoría de la población permite  este deterioro institucional, alguna responsabilidad tendrá ésta mayoría….

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