Patentes USPTO: sobre la aplicación retroactiva de nuevas reglas de juego publicadas en fecha posterior a la publicación de una invención.

Prólogo.

¿ Participaría el lector en una acuerdo, firmaría el lector un contrato, que incluyese las siguiente claúsula favorable a una sola parte ?:

Claúsula totalitaria: El presente acuerdo entre las partes, la parte A y la parte B, se firma con las reglas de juego conocidas por ambas partes, pero la parte A se reserva la posibilidad cambiarlas cuando le venga en gana y una vez cambiadas unilateralmente por esta parte serán inmediatamente de aplicación a las dos partes.

No firmaría ¿ verdad ?. Pues aunque pueda sorprender, si sigue leyendo, verá que una claúsula similar (presente de manera implícita) existe con respecto al proceso de solicitud de una patente en EEUU (y posiblemente también en otros países).

Introducción.

Reflexionando sobre mi caso mientras redactaba la entrada anterior he llegado a una conclusión sobre un aspecto de la legislación de patentes en EEUU (la que mejor conozco, desconozco si esta regla de retroactividad se aplica también en otros países) que no parece que esté de acuerdo con los principios de justicia: se trata de la aplicación retroactiva de nuevas regulaciones, de nuevas reglas de juego, de nuevas condiciones, a solicitudes de patentes que se hayan publicado con fecha anterior a la publicación de éstas nuevas reglas del juego.

Ojo, quiero dejar muy claro que al hablar de éste tema no estoy reconociendo que considere que la resolución de mi expediente, que la final rejection correspondiente a mi segunda solicitud de patente en EEUU, haya sido legítima: ni  mucho menos. Incluso reconociendo que la aplicación retroactiva de legislación posterior a la publicación de una invención sea aceptable (cosa que no reconozco), incluso reconociendo que las nuevas reglas de juego que aporta el caso Alice Corp. v. CLS Bank, sean justas, sean aceptables (cosa que no reconozco, se basan en la aplicación de un concepto absolutamente difuso, vaporoso, y que además no definen, no construyen su campo de aplicación, el concepto de idea abstracta; esta nueva legislación no es más que el comodín que se reserva la administración de EEUU, la  USPTO para denegaciones arbitrarias de solicitudes de patentes; posiblemente hablaremos de ésto en otra entrada) la resolución de mi  caso sigue siendo un robo a mano armada. En las conversaciones previas a la respuesta que presentamos por escrito, conversaciones que tuvimos mi agente y yo con el examinador (y en una de ellas con su supervisor), ya me quedó claro que su respuesta iba a ser una final rejection, una denegación, sí o sí, independientemente de la calidad de los argumentos que aportásemos. Así se lo comenté a mi agente, y así ha sido.  Se mire por dónde se mire, la segunda Office Action del examinador no hay por dónde cogerla. Pero este es otro tema que abordaremos en otra entrada.

Quiero también dejar muy claro en esta introducción mi posición sobre las patentes. De facto, las ideas que un individuo produzca, son sólo suyas hasta que las hace públicas. El que un individuo haga públicas o no las buenas y nuevas ideas que produzca es una decisión suya completamente libre (salvo que aceptemos la tortura para estos casos; todo se andará).  Algunos individuos cuando tienen una buena nueva idea prefieren, ejerciendo su libertad, entregarla al dominio público; otros prefieren, si el entorno legislativo se lo permite, y también ejerciendo su libertad, apropiarsela para sacarle partido económico. Creo que los dos cursos de acción son perfectamente legítimos y el Estado, si considera que   es bueno para el bien público que las buenas nuevas ideas se hagan públicas (y así es ya que todos tienen implementado un sistema de patentes), sin tomar partido por una opción u otra, debería de garantizar que los individuos puedan ejercer su libertad de las dos maneras posibles: el  que quiera, regalando sus ideas al dominio público; y el que así lo desee apropiándoselas mediante la solicitud de una patente.

En general, el Estado, en todos los campos de acción en los que se puede expresar la acción de un individuo (política, economía, reproducción, conocimiento) debe de garantizar de manera neutra, sin tomar partido, la libertad de opción y acción de los individuos (obviamente una libertad bien entendida). Ya casi nadie discute los derechos políticos o económicos. A  muchos le ha costado aceptar este principio en el campo religioso (subcampo que pertenece al campo del conocimiento), es decir asumir el proceso de secularización (proceso que todavía muchos estados no han ni iniciado). A muchos les está costando que sea así en el campo de la reproducción, es decir asumir aceptar este principio en el campo de la reproducción, es decir asumir el proceso de sexularización (idem). Y creo que actualmente, en el campo de conocimiento, tampoco se dan las condiciones de neutralidad. Los Estados toman partido a favor de la publicación de dominio público, la legislación que permite la apropiación de nuevas ideas no permite que esta libertad se ejerza con seguridad jurídica(en esta entrada demostramos que ésto es así en uno de sus aspectos) y el derecho de propiedad en forma de patente tiene un trato muy desfavorable en relación a otros derechos de propiedad. Y esto es así en un estado que yo pensaba que era garantista, en EEUU.

Por ello hay muchas buenas nuevas ideas, contenidas en mentes individuales que no están publicadas. Yo por ejemplo, tengo desde hace años un resultado mucho más relevante que el que he patentado (no afirmo que este sea muy relevante), sobre otros temas mucho más relevantes (idem), y dado el entorno legislativo, dado el trato que  he recibido con estos dos primeros experimentos, con estas dos primeras solicitudes, casi 100% seguro que nunca las haré públicas, que me las llevaré a la tumba. Mi caso no es para nada único: existen en la actualidad muchas ideas no publicadas, viviendo en forma de secreto comercial.

Finalizo ésta introducción señalando que no soy un ingenuo, que soy plenamente consciente, teniendo en cuenta la mala prensa que tienen las patentes en todo el mundo, que esta entrada no es más que una predicación en el desierto, una lamentación que de manera inexorable se llevará el viento, incluso aunque la leyesen los que la tienen que leer, que no creo.

1. El fundamento de las patentes.

El acuerdo implícito público-privado que está detrás de una patente es muy sencillo: Ud. particular, parte privada, publica sus resultados y nosotros, la parte pública, si cumple con las condiciones vigentes (y publicadas) de patentabilidad en el momento de su publicación, le concedemos el derecho de propiedad sobre su resultado por un periodo (que aunque se ha querido fundamentar en una teoría económica floja, en realidad es completamente arbitrario).

Lo hemos repetido muchas veces en este blog y es algo que todavía no se comprende bien: el fin del sistema de patentes no es fomentar la invención, es incentivar la publicación de invenciones, es decir conseguir que todo conocimiento nuevo que un momento histórico exista en la mente de un individuo y no en la de los demás, pueda ser de acceso general, público.

2. Dos momentos clave: la fecha de publicación de la invención y la fecha de publicación de las nuevas reglas de juego relativas al sistema de patentes.

Si el fin del sistema de patentes es la publicación de una invención, la fecha de publicación de la invención es el momento clave que se tiene tener en cuenta para determinar cual es la regulación aplicable pare resolver esa solicitud en concreto.

Teniendo en cuenta todo esto, el principio, si se quiere que la legislación tenga algo que ver con la justicia, es muy sencillo: cualquier patente se tiene que resolver aplicando las reglas de juego, las condiciones publicadas, vigentes en el momento de su publicación.

Por supuesto el Estado podrá luego añadir nuevas reglas de juego, variar las condiciones, pero éstas nuevas condiciones se deberían de aplicar sólo a aquellas patentes que se hayan publicado posteriormente, conociendo las nuevas condiciones, las nuevas reglas del juego y no a las anteriores.

Todo lo que no sea ésto, todo lo que sea aplicar con carácter retroactivo reglas de juego, condiciones, que se han publicado posteriormente, es, en mi opinión, un robo a mano armada, una expropiación sin compensación por parte de un Estado a un particular.

Llevado a mi caso (y a  muchos otros similares), no debería de haberse aplicado la regulación derivada del caso Alice Corp v. CLS Bank.  ya que son unas reglas de juego, unas nuevas condiciones publicadas en un momento posterior al momento en el que yo decidí presentar una solicitud de patente de tipo continuation. Si yo hubiese conocido estas nuevas reglas de juego, posiblemente no me hubiese embarcado en la solicitud.

Y según las misma lógica tampoco el caso Bilski v. Kappos (que finalmente quedó en nada, pero supuso un retraso considerable para la primera concesión) se tendría que haber aplicado.

Me llama la atención que otros particulares con más recursos que yo (sean individuos o empresas), afectados por esta misma regulación injusta, y además en un país, EEUU, en el que su Ciudadanía, en el que su Sociedad Civil, desde su formación, no tolera un Estado injusto y con capacidad de actuación arbitraria, permitan esto. Esto es la prueba de que en EEUU la crisis no es económica, o no sólo, sino de valores.

Nota. Claramente nosotros no hemos tenido suerte. Sobre los dos casos que han afectado directamente a nuestras solicitudes: Alice Corp. v. CLS Bank was the first Supreme Court case on the patent eligibility of software since Bilski v. Kappos in 2010, which was the first such case in three decades.[4] 

3. La claúsula totalitaria.

Ok, es posible que el lector piense: si en el momento de la publicación de cualquier patente existe la regla de que “el Estado podrá publicar nuevas regulaciones, nuevas reglas de juego, nuevas condiciones que se podrán aplicar de manera retroactiva a cualquier solicitud publicada anteriormente” y el inventor la conoce, entonces problema solucionado.

Por totalitario que ésto pueda parecer, de hecho esta es la situación actual, de la que yo no era consciente al solicitar la primera patente, aunque si lo era al  solicitar la segunda (dado que en este momento ya se había aplicado retroactivamente a mi expediente el caso Bilski v.  Kappos).

Debemos de concluir por tanto, que en el caso de la legislación de patentes, el Estado de EEUU es un Estado totalitario, y además de corte comunista ya que se dedica a expropiar derechos de propiedad privada para entregárselos al dominio público. ¿ Cuanto tardarán en extender el principio de aplicación retroactiva de nuevas regulaciones desfavorables, que actualmente sólo se aplica a solicitudes de patentes, a las patentes ya concedidas ?.

Surge entonces el interrogante de si los particulares queremos  un Estado totalitario con posibilidad ilimitada de acción discrecional y arbitraria o queremos un Estado limitado, que tenga una interlocución justa con el ciudadano, que cree un entorno legislativo en el que los particulares puedan actuar con seguridad jurídica.

Dicho de otra manera: ¿ Queremos un Estado construido  en base a instituciones inclusivas o queremos un Estado construido en base a instituciones depredadoras con el ciudadano, con el particular ?

Ya sabemos lo que acaban haciendo los Estados totalitarios, ya sabemos como acaban los Estados Totalitarios. Yo no veo ninguna diferencia entre decirle (un Estado) a alguien (un particular) que tiene derecho a tener y a expresar las creencias religiosas que quiera (todo derecho es relacional y tiene como contrapartida una obligación, y por lo tanto esto quiere decir que el Estado tiene la obligación de protegerle frente a los demás cuando exprese públicamente estas creencias), derecho que protege la libertad de creencia y expresión religiosa (como se ve el derecho crea la libertad pública y no al revés), y una vez este individuo ha expresado su opción religiosa, cambiar la legislación al respecto, y de manera retroactiva, condenarle (encerrarle, quemarle etc…) por sus creencias (es decir revertir su derecho)   y concederle un monopolio sobre una idea (una patente) a cambio de su publicación en el contexto de un estado de la ley (unas reglas del juego), y luego, una vez publicada la idea, cambiando las reglas de juego, robárselas. Es exactamente lo mismo: una reversión retroactiva de un derecho concedido y adquirido.

En los dos casos se trata de ideas que están en la  mente de un individuo y que éste puede hacer públicas o no. El hacerlas públicas puede tener consecuencias positivas o negativas para el individuo. Al conocer el individuo que existe una legislación, un estado de la ley que le protege, que le permite minimizar los perjuicios, maximizar los beneficios de la expresión pública de sus ideas, realiza un acto irreversible que es su publicación. Una vez que este acto irreversible se ha realizado, el Estado cambia el estado de la Ley, revierte el derecho, originando perdidas (en el extremo, de la vida en un caso, económicas en el otro) en el individuo. Si porque la mayoría de los ciudadanos están en contra de las patentes un Estado puede revertir tan frivolamente un derecho adquirido, ¿ cuanto tardará éste mismo Estado en revertir los derechos de libertad religiosa de las minorías ?.

En fin, si algún experto aterriza por aquí, me gustaría conocer su opinión. Incluso me gustaría conocer la opinión de algún no experto.

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